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El Mercurio - Legal: La flexible aplicación del Derecho Real de Conservación: usos privados y públicos

Luego de su promulgación, en junio de 2016, el nuevo marco jurídico que plantea el Derecho Real de Conservación ha sentado las bases de un cambio único e innovador en varios sentidos, lo que ha comenzado a ser estudiado por otros países para seguir una senda similar. Su relevancia va mucho más allá de lo que se entiende normalmente como simple conservación. Esta nueva institución puede ser explicada de manera más simple y clara si la entendemos como un mecanismo flexible para gestionar o establecer regímenes de gestión de intangibles, ya sea que se trate de intangibles urbanos o rurales, ya sea que se trate de intangibles propiamente naturales o de aquellos que surgen de proyectos de diverso tipo, incluidos proyectos económicos que por medio de medidas de compensación o mitigación generan o protegen intangibles.

De manera concreta, y a modo de ejemplo, en la vida urbana o vecinal este nuevo derecho permite que los vecinos o las organizaciones vecinales o comunitarias ejecuten autónomamente estrategias conducentes a crear áreas verdes o de esparcimiento. En otras palabras, las áreas verdes se pueden crear directamente por los grupos de interés, la comunidad, sin necesidad de que sean creadas por la autoridad municipal. Para ello basta que lo acuerden con el dueño del predio en cuestión —que ciertamente también puede ser el mismo municipio o el fisco, si el predio es fiscal—.Más aún, también la misma autoridad municipal puede utilizar esta nuevo derecho para implementar áreas verdes o de entretención en predios privados a una fracción del costo que envolvería adquirir la propiedad plena del correspondiente inmueble —equivalente a utilizar la expropiación como mecanismo—. Pero todo esto apunta, más bien, a la cooperación público-privada, pues podrán concurrir esfuerzos públicos y privados a la creación y mantención de este tipo de áreas, pero ahora a una fracción del costo que antiguamente habría tomado.

Sin embargo, las aplicaciones posibles son mucho más amplias aún, pues también permite implementar estrategias para gestionar o manejar distintos intangibles específicos, como el nivel de ruido, niveles de olores, emisiones de luz, paisaje, calidad de suelos, concentraciones químicas específicas, entre otras. Del mismo modo, se puede utilizar para abordar problemas ambientales específicos a cargo de políticas públicas determinadas, como son la desertificación, estableciéndolo para desarrollar medidas de gestión de flora en áreas relevantes o para abordar riesgos de catástrofes o incendios, para desarrollar medidas de prevención en base a gestión de suelos y flora en áreas relevantes.

Estos ejemplos, no obstante, son solamente los que pueden denominarse de ”primer grado”, es decir, los que resultan de la acción o iniciativa de los interesados directos —o de las políticas públicas específicas—. También existe un nivel de segundo grado, cuando la gestión del intangible sirve como un “activo de capital natural” para, por ejemplo, compensar impactos ambientales (esta lógica también se aplica al Co2). En estos casos el interesado en implementar la medida presenta un interés indirecto, pues necesita el correspondiente activo ambiental para compensar un impacto que sucede en otro lugar. A través de todos estos ejemplos se puede apreciar que este nuevo derecho real plantea una solución transversal a la consideración de los intangibles; es decir, permite que aquellos aspectos intangibles de los bienes que el Derecho Civil tradicional no consideraba pasen a ser considerados, gestionados y transados.

Con esta innovación legal, Chile se transformó en el primer país a nivel mundial en desarrollar un instrumento que permite entender la conservación de manera amplia, como gestión de intangibles, con lo cual expande su campo de acción más allá de la generación de áreas protegidas, abordando las más diversas prácticas sociales y productivas, facilitando la integración de criterios de sostenibilidad a nivel de actividades empresariales, comunitarias y de los más diversos grupos sociales. Esto, además, involucra un nuevo paradigma en un sentido adicional, pues hace posible nuevas formas de cooperación y participación, nuevas formas de generar relaciones entre los distintos grupos de interés, traspasando los límites tradicionales de lo público y lo privado, que permitirá, por ejemplo, construir los espacios urbanos y rurales de una manera más integradora, lo que influirá en el cambio de prácticas sociales a todo nivel, no solo de las empresas, sino de los demás cuerpos intermedios y la comunidad, desde las prácticas de inversión a las prácticas de vida comunitaria, de consumo y de educación, entre muchas otras.

Esta normativa envuelve una verdadera innovación a 2000 años de la tradición civil romana y está siendo estudiada y considerada por diversos países, incluidas naciones europeas. Promover este nuevo derecho en el extranjero representará un aporte real de Chile a nivel global.

* Jaime Ubilla Fuenzalida es Doctor en Derecho por la Universidad de Edimburgo y socio de Ubilla y Cía. Abogados.

Fuente: El Mercurio - Legal

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El Mercurio - Legal: Derecho Real de Conservación: innovación a 2000 años del Sistema de las Acciones y Derechos Reales

El Derecho Real de Conservación establecido por la Ley 20.930 constituye una estructura normativa que envuelve una histórica innovación al sistema de acciones y derechos reales de la tradición civil románica. Más aún, el carácter innovativo de este diseño legal va más allá de los confines de nuestra tradición legal pues tampoco tiene parangón en la tradición anglosajona que del mismo modo ha mantenido estables por cientos de años sus estructuras normativas del derecho de bienes.

Comprender esto es críticamente importante no solo para llevar a cabo un análisis adecuado de la evolución del sistema legal, sino primeramente para comprender debidamente la naturaleza de esta nueva institución. Quienes se han apresurado a referirse a esta nueva forma de derecho real han creído erróneamente que se trata de una forma de servidumbre —quizás por la ausencia de una teoría general de los derechos reales o por la ausencia de un análisis de la historia de la ley o del derecho comparado— y han obviado la forma propia de este derecho real asimilándolo incorrectamente, por ejemplo, a las servidumbres ambientales del derecho anglosajón.

Muy por el contrario, como hemos explicado al tratar de la justificación normativa y socio-legal de esta nueva institución (Nº 240 Rev. de Derecho de la Universidad de Concepción) la estructura normativa del derecho real de conservación envuelve una modificación sustancial a la estructura de los derechos reales tradicionales. A este respecto, aquí solamente nos referiremos a los siguientes aspectos:
(uno) el derecho real de conservación toma la forma de un derecho real “activo” y así su definición sigue la estructura de la definición del derecho de usufructo, ya que se le concibe como aquel que “consiste en la facultad de conservar” el objeto jurídico correspondiente;
(dos) su objeto jurídico directo es el patrimonio ambiental de un inmueble o los atributos o funciones de tal patrimonio (que, cabe notar, también incluye los aspectos socio-culturales). Es decir, del mismo modo que en los derechos reales activos, la facultas o potestas correspondiente (la “facultad de conservar” en este caso) se tiene respecto de aquello que es de interés del titular del derecho, de modo que es aquello mismo lo que se transforma en objeto del derecho. En otras palabras, su objeto jurídico directo no es restringir o gravar —lo cual hemos explicado tiene amplias consecuencias socio-legales—. Todo esto no obsta a que, del mismo modo en que sucede con el usufructo, estemos ante una limitación al dominio que el mismo Código Civil denomina a veces como “gravamen” (Art.732 Nº 2);
(tres) a diferencia de los otros derechos reales su objeto mismo puede ser eminentemente intangible (atributos o funciones del patrimonio ambiental; por ejemplo, belleza escénica, función de captura de Co2) y puede referirse a atributos o funciones específicas de modo que pueden concurrir diversos derechos reales de conservación sobre un mismo espacio o inmueble;
(cuatro) en la medida que se considera que tales intangibles son valiosos y pueden constituir una forma de riqueza (“capital natural”) se entiende que este derecho real permite delinear y hacer circular tal riqueza. Una consecuencia esencial de este entendimiento es que tal facilitamiento de la circulación de la riqueza hizo razonable permitir la duración indefinida de este derecho;
(quinto) su estructura normativa permite enlazar el sistema de los derechos reales a intereses privados de naturaleza variada que incluyen pero van más allá de los intereses económicos tradicionales, ampliando así la reflexividad social de esta forma legal. En otras palabras, un entendimiento amplio del “interés privado” permite sustentarlo en expectativas normativas relacionadas con esferas sociales diversas (por ejemplo, intereses económicos, estéticos, culturales, ecológicos, científicos, de recreación, educacionales, comunitarios, de seguridad). Esto tiene relación con la idea de derecho privado que podemos entender trasunta a las instituciones del derecho civil, lo cual también es de alta relevancia y merecerá ser tratado en detalle en otra ocasión. Digamos solamente acá que el derecho real de conservación es una institución post-moderna del derecho privado, que permite relacionar y sustentar el interés privado en esferas sociales que incluyen pero van más allá de la esfera económica tradicional.

En términos más concretos, todo esto involucra una alta flexibilidad normativa, que permite y hace posible los proyectos más diversos incluyendo por ejemplo la creación de áreas verdes o de esparcimiento a nivel vecinal o urbano, el desarrollo de planes de gestión y activación de intangibles, o el desarrollo de mercados de compensación de impactos ambientales, entre muchos otros.

* Jaime Ubilla Fuenzalida es doctor en Derecho de la Universidad de Edimburgo y socio de Ubilla y Cía. Abogados.

Fuente: El Mercurio - Legal

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The EcoNote - Revista Capital: El Nuevo Paradigma: Proponen presentar Derecho Real de Conservación en el Extranjero

Luego de su promulgación en junio del año pasado, el nuevo marco jurídico que plantea el Derecho real de Conservación ha sentado las bases de un cambio único e innovador en varios sentidos lo cual ha comenzado a ser estudiado por otros países para seguir una senda similar. La relevancia del mismo va mucho más allá de lo que se entiende normalmente como simple conservación. Para el doctor en Derecho de la Universidad de Edimburgo, Jaime Ubilla, abogado socio del estudio Ubilla y Cía. y diseñador original del nuevo Derecho Real de Conservación, esta nueva institución “puede ser explicada de manera más simple y clara si la entendemos como un mecanismo flexible para gestionar o establecer regímenes de gestión de intangibles, ya sea que se trate de intangibles urbanos o rurales”.

De manera concreta y a modo de ejemplo, el académico explica que “en la vida urbana o vecinal, este nuevo derecho permite que los vecinos o las organizaciones vecinales o comunitarias ejecuten autónomamente estrategias conducentes a crear áreas verdes o áreas de esparcimiento. En otras palabras, las áreas verdes se pueden crear directamente por los grupos de interés, la comunidad, sin necesidad de que sean creadas por la autoridad municipal. Para ello basta que se pongan de acuerdo con el dueño del predio en cuestión -que ciertamente también puede ser el mismo municipio o el fisco, si el predio es fiscal-“. La institución se plantea muy flexible, pues también permite estrategias similares para gestionar o manejar distintos intangibles específicos, como el nivel de ruido, de emisiones de luz, el paisaje, etc. Pero estos ejemplos son solamente los que pueden denominarse de ´primer grado´, es decir, los que resultan de la acción o iniciativa de los interesados directos.

Ubilla explica que también existe un nivel de segundo grado, cuando la gestión del intangible sirve como un ´activo de capital natural´ para, por ejemplo, compensar impactos ambientales (esta lógica también se aplica al Co2). “En estos casos, el interesado en implementar la medida presenta un interés indirecto, pues necesita el correspondiente activo ambiental para compensar un impacto que sucede en otro lugar”. A través de todos estos ejemplos se puede ver que este nuevo Derecho Real plantea una solución transversal a la consideración de los intangibles. Es decir, permite que aquellos aspectos intangibles de los bienes que el Derecho Civil tradicional no consideraba pasen a ser considerados, gestionados y transados. Con esta innovación legal, Chile se transformó así en el primer país a nivel mundial en desarrollar un instrumento que permite extender su campo de acción más allá de la generación de áreas protegidas, abordando aspectos de integración sustentable y sostenibilidad a nivel de empresas, comunidad y diversos grupos de interés, entre otros.

Jaime Ubilla explicó que “esta normativa envuelve una verdadera innovación a 2000 años de la tradición civil romana. Se trata de una estructura normativa innovadora que por medio de la ´facultad de conservar´ permite el reconocimiento, delineación y gestión de intangibles. En este sentido, este derecho real representa un nuevo paradigma post-moderno que hemos caracterizado como “reflexivo”, una evolución histórica muy significativa en la que el país es pionero. En este sentido, el abogado afirmó que “ya hay varios países estudiando esta solución, incluidos países europeos. Promover este nuevo derecho en el extranjero representará un aporte real del país a nivel global. Incluso esta innovación va más allá de la tradición romana pues en el derecho anglosajón también se enfrentan al mismo desafío pues los ´property rights´ tradicionales no logran abordar los aspectos intangibles de los bienes”, acotó.

Según Ubilla, “si se hace un análisis a nivel del quehacer de las empresas, está claro que aquellas que sean capaces de incorporar adecuadamente este nuevo paradigma que plantea el Derecho Real de Conservación podrán comenzar a activar financieramente numerosos intangibles ya existentes o futuros, generando de este modo mayor sostenibilidad ambiental, social y corporativa para sus organizaciones. Esto, en definitiva, redundará tanto en mayor valor para sus accionistas como en un mayor interés de parte de futuros inversionistas”. “Y cuando se habla de cambio de paradigma, nos referimos a una “nueva forma de cooperación y participación que de seguro influirá en el cambio de prácticas sociales a todo nivel, no sólo de las empresas, sino de los demás cuerpos intermedios y la comunidad, desde lo privado a lo público, desde las prácticas de inversión, a las prácticas de vida comunitaria, de consumo y de educación, entre muchas otras”, explicó.

Fuente: The EcoNote - Revista Capital

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